Letošním rokem uplynulo již 5 let ode dne, co ve svém úplném rozsahu nabyl účinnosti zákon o registru smluv, který vnesl poměrně přísná pravidla do oblasti uzavírání a oficiálního uveřejňování smluv (při určitém zjednodušení) mezi soukromým a veřejným sektorem.
Letošním rokem uplynulo již 5 let ode dne, co ve svém úplném rozsahu nabyl účinnosti zákon o registru smluv, který vnesl poměrně přísná pravidla do oblasti uzavírání a oficiálního uveřejňování smluv (při určitém zjednodušení) mezi soukromým a veřejným sektorem.
Tento příspěvek si klade za cíl posoudit problematiku individuálních cen v takto uveřejňovaných smlouvách, a to s důrazem na pohled (soukromého) dodavatele, který má obchodní zájem nesdělovat své ceny jak ostatním (veřejným či soukromým) odběratelům, tak svým (soukromým) konkurentům.
Obecně k obchodnímu tajemství
Dle ustanovení § 504 občanského zákoníku tvoří obchodní tajemství konkurenčně významné, určitelné, ocenitelné a v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupné skutečnosti, které souvisejí se závodem a jejichž vlastník zajišťuje ve svém zájmu odpovídajícím způsobem jejich utajení.
Právní praxe pak zcela jednotně dovozuje, že tyto aspekty, tedy
– konkurenční význam, tedy kdy jde o informace přinášející určitou konkurenční výhodu a lepší postavení na trhu;
– určitelnost; tedy odpovídající zachycení a identifikovatelnost těchto informací;
– ocenitelnost; tedy možnost alespoň přibližně určit jejich komerční hodnotu;
– běžná nedostupnost; tedy kdy nepůjde o obecně známé skutečnosti;
– souvislost s obchodním závodem; tedy že bude dána určitá souvislost s organizovaným souborem jmění (tj. souborem majetku, pohledávek, závazků, zaměstnanců, smluvních vztahů či i interních procesů), který podnikatel vytvořil; a
– utajení; tedy kdy je vyžadováno i faktické zamezování šíření těchto informací;
musí být vždy splněny současně. Je tak nutno upozornit na to, že obchodním tajemstvím není cokoli, co za obchodní tajemství podnikatel jednostranně označí, nebo na čem se se smluvní protistranou společně dohodne; objektivní nesplnění byť jediné podmínky vede k závěrům, že o obchodní tajemství ex lege nejde.
Typicky se dovozuje, že obchodní tajemství tvoří např. seznamy a databáze zákazníků, obchodní plány a strategie, marketingové analýzy a strategie, výrobní postupy a metody, nová technická řešení a technické výkresy, ale i např. vnitřní způsob organizace obchodní korporace.
Veškeré shora uvedené parametry pak v řadě případů naplňuje i cenová politika dotčeného podnikatele, a to zejména v případech, kdy vůči svým zákazníkům a odběratelům aplikuje jiné ceny, či pouze jinou míru slev vůči oficiálním ceníkům, případně jiné s cenou spojené aspekty (např. splatnost faktur, výši úroků z prodlení apod.). Právě do cenové politiky se totiž projevuje či může projevit poměrně cenné „know-how“ dotčeného podnikatele týkající se platební morálky, solventnosti, hospodářské stability, jistoty dlouhodobosti vztahů, ochoty a schopnosti řešit sporné situace smírem či pouhé důvěry v daného zákazníka, tedy informace, které by na trh nově vstupující či pouhý konkurenční subjekt mohl snadno zneužít na úkor tohoto podnikatele. V cenové politice však také mohou obecně být skryty důvody spíše interní povahy jako plánovaná výroba nového zboží (a související výprodej zboží starého), kvalita či poruchovost dotčeného zboží, nebo přechod na novou technologii výroby.
Z povahy samotné věci pak vyplývá, že předmětem obchodního tajemství bude za splnění zákonných požadavků spíše cenová politika jako taková, tedy jako souborně laděná informace. Takový parametr však nemusí naplňovat dílčí cena dílčího zboží v dílčím obchodním případě (kdy právě naopak takto sjednaná cena ani celkové obchodní politice podnikatele odpovídat vůbec nemusí).
Zákon o registru smluv
Zákon o registru smluv stanoví (při značném zjednodušení zohledňujícím zaměření tohoto příspěvku) povinnost uveřejnit v registru smluv každou smlouvu „nad 50.000,- Kč“ uzavíranou mezi soukromým a veřejným sektorem, kdy v případě takového neuveřejnění nenabude smlouva účinnosti, a pokud taková smlouva není uveřejněna ani do 3 měsíců od jejího uzavření, platí, že je zrušena od počátku. Zákon o registru smluv tento obecný přístup uvádí samozřejmě do mnohem větších podrobností zejména jak co do povinných subjektů, tak co do dopadů takového neuveřejnění.
Smlouvu je nutno vždy uveřejnit, resp. do registru smluv vložit formou elektronického obrazu textového obsahu smlouvy v otevřeném a strojově čitelném formátu (z čistě praktického pohledu tak půjde o editovatelné textové formáty .doc(x), .rtf, .odt a .txt, či .pdf s vloženou textovou vrstvou, ať už vytvořenou při uložení textového formátu do .pdf, či následně vloženou technologií automatizovaného čtení textu). Je zde tedy určitá perlička; byť jde o registr smluv, samotné smlouvy se uveřejňovat nemusí, primární důraz zákona je dán na samotný textový obraz; podpisy (ať už naskenované či elektronické) jsou na vkládaném dokumentu irelevantní.
Součástí samotného uveřejnění je pak i vložení odpovídajících „metadat“, tedy informací obsahujících
– identifikaci smluvních stran,
– vymezení předmětu smlouvy,
– cenu, a pokud ji smlouva neobsahuje, hodnotu předmětu smlouvy, lze-li ji určit, a
– datum uzavření smlouvy.
Bez těchto metadat není smlouva řádně uveřejněna (byť zákon o registru smluv opět stanoví určité výjimky) se shora uvedenými negativními dopady.
Obchodní tajemství a registr smluv
Jak bylo naznačeno výše, obsahuje zákon o registru smluv pravidla, potažmo výjimky k tomu, „co“ v registru smluv uveřejněno být musí, a co naopak nikoliv. Zákon přitom rozlišuje, kdy uveřejnění nepodléhá
– „celá“ smlouva (např. smlouva, jejíž plnění je prováděno převážně mimo území České republiky),
– „celý“ dílčí dokument (např. technická předloha), či
– pouhá část takové smlouvy a/nebo dokumentu.
Do poslední skupiny – vedle dalších – patří dle ustanovení § 3 odst. 1 zákona o registru smluv informace, které nelze poskytnout při postupu podle předpisů upravujících svobodný přístup k informacím. Do této kategorie tak obecně spadají utajované informace, osobní údaje či předměty ochrany průmyslového vlastnictví. Také sem spadá právě obchodní tajemství.
Výjimku z této výjimky, tedy povinnost uveřejnit i obchodní tajemství tvoří dle právní oblasti svobodného přístupu k informacím
– rozsah a účel poskytnutých veřejných prostředků;
– příjemce poskytnutých veřejných prostředků; a
– rámcové vymezení předmětu plnění;
opět zjednodušeně tedy informace „komu, proč, kolik a obecně za co se platí“. Rozsah těchto informací, které je nutno ponechat ve smlouvě nedotčené, odpovídá i shora uvedeným a povinně (opět s řadou výjimek) uveřejňovaným metadatům. Byť tedy tato metadata (a odpovídající informace přímo v textu smlouvy) obecně mohou tvořit součást obchodního tajemství, s ohledem na kogentní povahu jejich uveřejnění není takové uveřejnění bráno jako porušení obchodního tajemství.
Hodí se také zmínit, že do poslední kategorie neuveřejňovaných informací spadá dle ustanovení § 3 odst. 2 písm. b) zákona o registru smluv i „způsob výpočtu jednotkových cen“. Zde jde však bohužel o značně neurčitý právní pojem a ani právní praxe, ani kupř. Ministerstvo vnitra, které je za provoz registru smluv odpovědné a vydává odpovídající výkladové metodiky, nejsou jednotné v tom, co pod tuto kategorii vlastně spadá. Obecně je však prioritizován restriktivní výklad tohoto pojmu, vše pod premisou „v pochybnostech raději uveřejnit“.
Individuální cena a obchodní tajemství
V rámci individuálních cen za konkrétní plnění pak přichází čistě praktická otázka, zda je možno takové ceny podřadit pod ochranu obchodního tajemství, a tedy je vyloučit z povinnosti uveřejnění.
Na první pohled jde totiž o pouhý jeden smluvní vztah, na každé straně obecně s jednou smluvní stranou, někdy pouze k jednomu výrobku či jedné službě, tedy za jednu dílčí cenu, a relativně samostatnou a kusou informaci nepropojenou s jinými.
Na stranu druhou je podle názoru autora příspěvku nutné vzít v potaz zejména technické aspekty fungování registru smluv. Ten je totiž veřejně a bezplatně dostupnou online databází; s možností přístupu bez nutnosti jakékoliv registrace či ověření přistupující osoby; s uveřejňovanými textovými obrazy smluvních dokumentů umožňujících plně fulltextové vyhledávání a s propojením i textu těchto dokumentů na globálně využívané internetové vyhledávače (tj. kdy stačí zadat odpovídající frázi pro okamžité nalezení přímých odkazů na konkrétní smluvní dokumenty uveřejněné v registru smluv). Smlouvy jsou navíc v registru smluv uveřejňovány „na dobu neurčitou“, resp. na dobu (zatím) neomezenou a ve veřejné sféře nejsou náznaky, že by měla být situace do budoucna v tomto aspektu měněna. Všechny tyto aspekty pak vedou k tomu, že lze nalézt i komerční služby založené na data miningu dat uveřejněných v registru smluv.
Při shrnutí všeho shora uvedeného a při určitém obrazném popisu, pokud by měla cenová politika tvořit určitou skládačku, ale potenciálně každý si může s ohledem na dlouhodobost, veřejnost a přístupnost registru smluv „vyzobávat“ jednotlivé dílky této skládačky a postupně si je skládat, až si vytvoří skládačku vlastní, či alespoň získá hrubý přehled, co tato skládačka zobrazuje, vyvstává otázka, zda ochraně nepodléhá právě každý jednotlivý dílek takového skládačky.
Byť se samozřejmě v právní praxi objevují striktní názory, že cena obchodní tajemství (spíše) tvořit nebude a že tedy uveřejnění podléhá bez dalšího, často s odkazem na shora uvedená metadata, je možno vysledovat názory zcela opačné. Jedním z takových případů je třeba v roce 2019 vydaná metodika Ministerstva zdravotnictví týkající se právě jednotkových cen. Ta ve svém textu totiž explicitně uvedla, že „konkrétní jednotková cena může být obchodním tajemství sama o sobě (…), jakož i v souhrnu s jinými prodejními cenami konkrétního dodavatele, neboť z takového souhrnu může být odvoditelná dlouhodobější cenová politika daného soutěžitele na trhu“. Tato premisa byla poměrně logicky doplněna pravidlem, že jednotkovou cenu musí prvně za obchodní tajemství prohlásit odpovídající distributor/dodavatel, a následně povinný subjekt (v řešeném případě nemocnice přímo řízené Ministerstvem zdravotnictví) musí zkoumat, zda informace o jednotkové ceně naplňuje i zbývající shora uvedené znaky obchodního tajemství. Jak bylo uvedeno výše, prohlášení jedné smluvní strany (nebo dokonce obou) pro vznik obchodního tajemství nestačí. Pokud pak příslušný subjekt (nemocnice) dovodí, že opravdu jde o obchodní tajemství, informaci – zde právě jednotkovou cenu -v registru smluv neuveřejní.
Byť tedy právní praxe není zcela jednotná v tomto přístupu, lze dle autora příspěvku najít odpovídající právní podklad pro to, aby – právě s ohledem na principy fungování registru smluv – mohla každá jednotlivá dílčí cena naplňovat znaky obchodního tajemství. Vždy však samozřejmě za splnění všech jednotlivých náležitostí stanovených právními předpisy a při pečlivé analýze dotčené smluvní dokumentace.
Uvedený podklad pak může posloužit pro odpovídající anonymizaci smlouvy, kdy ale bude potřeba rozlišovat situace, kdy smlouva obsahuje jedno plnění (jednu službu, jeden druh zboží apod.), nebo je jejím předmětem více dílčích plnění (soubor zboží/služeb); vše právě na premise, že „kolik“ a „obecně za co“ neuveřejněno být obecně nesmí.
Nezbytná pečlivost při kontrole a anonymizaci smluv je odůvodněna i stále nevyřešeným přístupem, jak řešit situace, kdy by se následně ukázalo, že v dotčeném případě o obchodní tajemství nešlo.
Obecně v takovém případě platí, že smlouva nebyla uveřejněna v souladu se zákonem a po 3 měsících od jejího uzavření zanikla. Zákon o registru smluv sice obsahuje možnost opravy a „douveřejnění“ takové smlouvy, potažmo odpovídající informace, není však jisté, v jakých konkrétních smluvních vztazích se tento mechanismus uplatní.
Do dnešního dne ne zcela vyřešenou otázkou je totiž zejména odlišný výklad ustanovení § 7 odst. 2 zákona o registru smluv. Dle tohoto ustanovení platí, že [sankce neplatnosti se neuplatní] „pokud nebyla prostřednictvím registru smluv uveřejněna pouze část smlouvy nebo byla nesprávně vyloučena z uveřejnění metadata z důvodu ochrany obchodního tajemství postupem podle § 5 odst. 6“ [a následně dojde k odpovídající opravě]. Odkazované ustanovení § 5 odst. 6 umožňuje vyloučit z uveřejnění pouze vybraná metadata (identifikaci smluvních stran a cenu/hodnotu smlouvy) u pouze u vybraných veřejných subjektů (vysoké školy, státní podniky, zdravotní pojišťovny atd.). Dle výkladu části odborné praxe je možné možnost opravy aplikovat pouze v případech, kdy (1) nebyla uveřejněna část smlouvy z důvodu ochrany obchodního tajemství postupem podle § 5 odst. 6 nebo (2) byla vyloučena metadata z důvodu ochrany obchodního tajemství postupem podle § 5 odst. 6; vždy tedy půjde o část smlouvy/metadata dotčená shora uvedenou výjimkou a pouze u vybraných veřejných subjektů (nikoliv u soukromých). Dle výkladu Ministerstva vnitra je třeba dané pravidlo však chápat jako dopadající na případy kdy (1) nebyla uveřejněna část smlouvy (zde obecně z jakéhokoliv důvodu), nebo (2) byla vyloučena metadata z důvodu ochrany obchodního tajemství postupem podle § 5 odst. 6. Odlišnost výkladů je tedy založena na rozdílném chápání spojky „nebo“.
Dopady těchto odlišných výkladů jsou samozřejmě značné. První výklad totiž umožňuje opravit a „douveřejnit“ obchodní tajemství pouze u vybraných informací a pouze u vybraných veřejných subjektů, u ostatních informací a/nebo subjektů je tento postup neaplikovatelný. Druhý výklad tyto vybrané informace a vybrané subjekty váže pouze na neuveřejněná metadata; opravu (libovolné) části smlouvy (neuveřejněné z libovolného důvodu) lze provést kdykoliv následně.
V tomto směru tak lze doporučit – do vyjasnění tohoto výkladu odpovídajícími soudními rozhodnutími – opravdu nezbytnou pečlivost, ať už při dílčím posouzení každé jednotlivé smlouvy, či při nastavování interních organizačních mechanismů, během identifikace, označování a případném rozhodnutí neuveřejnit součást smlouvy tvořící obchodní tajemství, zde tedy zejména jednotkových cen.
Zdroj:
zákon č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv)
zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník
Zásady nakládání s informacemi při uzavírání smluv a vystavování objednávek vybranými přímo řízenými organizacemi Ministerstva zdravotnictví v oblasti nákupu ze dne 6. března 2019.
např. Bouda, P. a kol. Zákon o registru smluv. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, 456 s