Aspecte problematice de legalitate și interpretare
Conform art. 53 din Legea nr. 53/2003 – Codul Muncii, cu modificările si completările ulterioare, varianta republicată („Codul Muncii”), pe durata șomajului tehnic ”salariaţii implicaţi în activitatea redusă sau întreruptă, care nu mai desfăşoară activitate, beneficiază de o indemnizaţie, plătită din fondul de salarii, ce nu poate fi mai mică de 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat”.
În contextul evoluției situației epidemiologice internaționale determinate de răspândirea coronavirusului SARS-CoV-2 și al decretării stării de urgență, au fost adoptate o serie de măsuri în vederea combaterii efectelor pandemiei, inclusiv în ceea ce privește indemnizația de șomaj tehnic.
Inițial, Guvernul României a adoptat Ordonanța de urgență nr. 30/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative, precum și pentru stabilirea unor măsuri în domeniul protecţiei sociale în contextul situaţiei epidemiologice determinate de răspândirea coronavirusului SARS-CoV-2 („OUG nr. 30/2020”) prin care a instituit posibilitatea ca, pe perioada stării de urgență, așa cum aceasta a fost decretată la data de 16.03.2020 prin Decretul nr. 195/2020 emis de Președintele României și prelungită ulterior prin Decretul nr. 240/2020, indemnizaţiile de șomaj tehnic să fie suportate din bugetul asigurărilor pentru șomaj în limita a 75% din câştigul salarial mediu brut prevăzut de Legea nr. 6/2020 a bugetului asigurărilor sociale de stat pe anul 2020 („Legea nr. 6/2020”), respectiv în limita a 4.072 lei, fără a aduce atingere dreptului angajaților de a beneficia de indemnizația de șomaj tehnic în cuantumul reglementat prin Codul Muncii.
Ulterior, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 32/2020 privind modificarea şi completarea Ordonanței de urgenţă a Guvernului nr. 30/2020 pentru modificarea şi completarea unor acte normative, precum şi pentru stabilirea unor măsuri în domeniul protecţiei sociale în contextul situaţiei epidemiologice determinate de răspândirea coronavirusului SARS-CoV-2 şi pentru stabilirea unor măsuri suplimentare de protecţie social („OUG nr. 32/2020”), OUG nr. 30/2020 a fost modificată , una dintre aceste modificări privind suportarea de către angajatori a diferenței de până la 75% din salariul de bază al salariaților prevăzut de Codul Muncii în situația în care indemnizația suportată din bugetul asigurărilor de șomaj de maximum 4.072 lei reprezintă mai puțin de 75% din salariul de bază al angajaților afectați de măsura șomajului tehnic.
Astfel, art. XI din OUG nr. 30/2020 a fost completat prin OUG nr. 32/2020 cu un nou alineat, respectiv alineatul (11) conform căruia: ”În situaţia în care bugetul angajatorului destinat plăţii cheltuielilor de personal permite, indemnizaţia prevăzută la alin. (1) poate fi suplimentată de angajator cu sume reprezentând diferenţa de până la minimum 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat, în conformitate cu prevederile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 53/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.”
Prin prevederea anterior enunțată și nou introdusă prin OUG 32/2020, prevedere care conține două aspecte care pun probleme de interpretare, unul greu de determinat în lipsa oferirii unor criterii obiective și concrete – „dacă bugetul angajatorului destinat plăţii cheltuielilor de personal permite” și unul subiectiv, pur potestativ – „indemnizația poate fi suplimentată de angajator”, au fost modificate practic prevederile Codului Muncii privind obligația angajatorilor de plăti angajaților cu titlu de indemnizație de șomaj tehnic minimum 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat, înlocuind, practic acest prag cu un nou prag de maximum 75% din câștigul salarial mediu brut pe economie (4.072 lei).
În acest context, în cele ce urmează vor fi analizate succint câteva aspecte juridice cu caracter problematic atât de legalitate cât și de intrepretare în ceea ce privește plafonarea indemnizației de șomaj tehnic de care beneficiază angajații în contextul modificării OUG nr. 30/2020 prin OUG nr. 32/2020.
- Respectarea exigențelor constituționale
În primul rând, se impune a fi analizat în ce măsură plafonarea indemnizației de șomaj tehnic introdusă prin OUG nr. 32/2020 corespunde exigențelor constituționale. Totodată, se impune a se analiza în ce măsură această nouă plafonare putea fi dispusă printr-o ordonanță de urgență și nu printr-o lege organică.
Astfel, pe teritoriul României, starea de urgență a fost decretată pentru prevenirea răspândirii COVID-19 și în scopul gestionării consecințelor produse, fiind caracterizată printr-o serie de măsuri dispuse, în principal, prin ordonanțe militare adoptate în baza art. 23 din OUG nr. 1/1999 și ordonanțe de urgență adoptate în temeiul art. 115 din Constituția României, varianta republicată (“Constituția României”), aceste măsuri conducând inclusiv la restrângerea exercițiului unor drepturi și libertăți, printre care și dreptul la muncă și protecție socială garantat ca atare prin art. 41 din Constituția României.
Posibilitatea restrângerii exercițiului unor drepturi și libertăți este conferită de art. 53 din Constituția României, denumit în mod sugestiv “Restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți”, conform căruia, restrângerea exercițiului unor drepturi și libertăți este posibilă cu condiția ca această restrângere să fie realizată prin lege și numai dacă se impune pentru rațiuni de apărare a securității naționale, a ordinii, a sănătății ori a moralei publice, a drepturilor și a libertăților cetățenilor, de desfășurare a instrucției penale, de prevenire a consecințelor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.
Mai mult, restrângerea exercițiului unor drepturi și libertăți impune ca o astfel de restrângere să respecte atât principiul proporționalității măsurii cât și condiția ca o astfel de restrângere să nu aducă atingere substanței drepturilor și libertăților care urmează să fie restrânse.
- 1.1 Criteriul proporționalității
Fără a dezbate temeinicia decretării stării de urgență prin raportare la motivele pentru care aceasta a fost instituită și rațiunile care au stat la baza limitării exercițiului unor drepturi, ne îndreptăm, în primul rând, atenția spre prevederile constituționale care impun analiza proporționalității măsurii de restrângere.
Pentru a satisface exigenţa constituțională a proporționalității, măsura de restrângere trebuie să reprezinte o metodă eficientă și necesară în vederea realizării scopurilor propuse, în lipsa unor alternative mai favorabile, o astfel de măsură trebuind să corespundă unui just echilibru între scopurile propuse şi interesele implicate, precum și beneficiile câştigate de pe urma atingerii scopului.
Pentru ca o măsură de restrângere să fie eficientă și necesară, aceasta trebuie, pe de o parte, să răspundă eficient şi de o manieră practică scopului final, urmărind totodată efectele pozitive în plan practic, iar pe de altă parte, trebuie să răspundă nevoilor imperioase existente, fără a putea identifica alternative mai favorabile pentru atingerea scopurilor propuse. De asemenea, măsura dispusă nu trebuie să restricționeze exercițiul unor drepturi într-un mod excesiv, de o așa manieră încât aceastea să devină lipsite de substanță. Luând în considerare elementele expuse anterior, în analiza proporționalității, un rol important trebuie acordat echilibrului intereselor concurente implicate, astfel încât măsura dispusă să satisfacă în mod proporțional și echitabil ambele interese ale părților raportului juridic afectat de măsura de restrângere.
În acest context, se poate susține că măsura dispusă prin OUG nr. 32/2020 urmărește a satisface primordial interesele economice ale angajatorului prin plafonarea indemnizației de somaj tehnic la nivelul la care aceasta este suportată de către stat, interesele angajaților fiind lăsate în plan secund, fiind reprezentate, cel mult, de așteptarea rezonabilă, că printr-o astfel de măsură ar fi conferită o oarecare stabilitate a locului de muncă în sensul în care angajatorii ar fi tentați să opteze pentru varianta șomajului tehnic și menținerea locurilor de muncă și evitând astfel concedierile, ceea ce nu corespunde în totalitate realității.
Astfel, având în vedere cele expuse anterior, măsura în care a fost analizat principiul proporționalității restrângerii exercițiului drepturilor angajaților este criticabilă având în vedere că o astfel de măsură este mai degrabă de natură a conduce la prevalarea intereselor economice ale angajatorilor în detrimentul intereselor angajaților.
- 1.2 Restrângerea drepturilor prin ordonanță de urgență
Conform art. 53 din Constituția României, restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți se poate face numai prin lege. În sens restrâns (stricto sensu), prin noțiunea de ”lege” se înţelege actul normativ adoptat, în temeiul art. 73 din Constituţia României, de către Parlament. În orice caz, noţiunea de ”lege” este folosită uneori într-un sens larg (lato sensu), caz în care, ea acoperă toate actele normative, aspect explicat de către doctrină, prin faptul că toate actele normative, indiferent de organul de la care emană, au forţă obligatorie pentru persoanele cărora li se adresează.
Fără a intra într-o analiză aprofundată privind sensul larg sau restrâns al noțiunii de ”lege” vizat de art. 53 din Constituția României, ne îndreptăm atenția asupra prevederilor constituționale privind domeniile în care Guvernul poate legifera prin ordonanțe de urgență.
Astfel, conform art. 115 alin. (6) din Constituția României, “Ordonanțele de urgență nu pot fi adoptateîn domeniul legilor constituționale, nu pot afecta regimul instituțiilor fundamentale ale statului, drepturile, libertățile și îndatoririle prevăzute de Constituție, drepturile electorale și nu pot viza măsuri de trecere silită a unor bunuri în proprietate publică.”
Deși, limitele legiferării prin ordonanțe de urgență pot părea clare, întrebarea care se ridică este dacă în cazurile prevăzute de articolul menționat anterior este vorba despre interdicții absolute sau relative de adoptare de ordonanțe de urgență. În acest sens, vom face trimitere la jurisprudența Curții Constituționale prin care instanța de contencios constituțional a încercat să clarifice această problemă de interpretare. Astfel, în examinarea dispozițiilor art. 115 alin. (6) din Constituția României, Curtea Constituțională a statuat în acest sens prin Decizia nr. 1189/2008 că „se poate deduce că interdicţia adoptării de ordonanţe de urgenţă este totală şi necondiţionată atunci când menţionează că «nu pot fi adoptate în domeniul legilor constituţionale» şi că «nu pot viza măsuri de trecere silită a unor bunuri în proprietate publică». În celelalte domenii prevăzute de text, ordonanţele de urgenţă nu pot fi adoptate dacă «afectează», dacă au consecinţe negative, dar, în schimb, pot fi adoptate dacă, prin reglementările pe care le conţin, au consecinţe pozitive în domeniile în care intervin”.
Mai mult decât atât, în ceea ce privește sensul verbului “a afecta”, Curtea a statuat că, deși acesta este susceptibil de mai multe înțelesuri, trebuie luat în considerare doar înțelesul juridic al termenului, și anume acela de “a suprima”, “a aduce atingere”, “a prejudicia”, “a vătăma”, “a leza”, “a antrena consecinţe negative”.
Astfel, prin plafonarea indemnizației de șomaj tehnic la 75% din câştigul salarial mediu brut pe economie, a fost adusă atingere dreptului angajaților conferit de Codul Muncii de a beneficia pe perioada șomajului tehnic de plata unei indemnizații de șomaj tehnic reprezentând 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat.
- 1.3 Reglementarea regimului raporturilor de muncă și a protecției sociale exclusiv prin legi organice
Conform art. 73 alin. (3) din Constituția României, ”Prin lege organică se reglementează: regimul general privind raporturile de muncă, sindicatele, patronatele şi protecţia socială”.
Astfel, conform Constituției României, aspectele privind încheierea, executarea, modificarea, suspendarea şi încetarea raportului juridic de muncă precum și aspectele privind protecția socială trebuie reglementate prin lege organică, iar nu prin ordonanțe de urgență, fiind fără niciun dubiu, din această perspectivă, că Legea nr. 53/2003 – Codul Muncii este o lege organică cu consecința posibilității de modificare a acesteia exclusiv printr-o lege organică.
Așadar, și din perspectiva art. 73 din Constituția României, este cel puțin criticabilă, modalitatea de modificare a prevederilor Codului Muncii în ceea ce privește plafonarea indemnizației de șomaj tehnic.
- Posibilitatea suportării diferenței de indemnizație prin raportare la bugetul angajatorului
Trecând peste aspectele de legalitate a OUG 30/2020 așa cum aceasta a fost modificată prin OUG nr. 32/2020, conform celor de mai sus, se ridică problema interpretării prevederilor privind posibilitatea angajatorilor de a suporta diferența până la 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă în acele situații în care indemnizația suportată din bugetul asigurărilor de șomaj este mai mică.
Așa cum am precizat, art. XI alin. (11) al OUG 30/2020, așa cum acesta a fost modificat prin OUG nr. 32/2020 prevede următoarele: “În situaţia în care bugetul angajatorului destinat plăţii cheltuielilor de personal permite, indemnizaţia (…) poate fi suplimentată de angajator cu sume reprezentând diferenţa de până la minimum 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat”.
După cum se poate remarca, OUG nr. 32/2020 nu oferă clarificări nici cu privire la criteriile pe baza cărora se pot determina angajatorii care ar putea să plătească diferența de până la 75 % din salariul de bază al salariaților, nici cu privire la condițiile și/sau modul de aplicare a scutirii de la plata unei astfel de diferențe, limitându-se doar la a preciza că angajatorii pot face o astfel de plată doar dacă bugetul de cheltuieli cu personalul permite.
O primă întrebare care se ridică este cum se determină acele situații în care bugetul de cheltuieli cu personalul al angajatorului ”permite” plata diferenței în discuție, respectiv când se poate considera că angajatorul ar avea suficiente resurse financiare pentru a achita angajaților diferența până la 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat, în conformitate cu art. 53 din Codul Muncii.
De asemenea, se ridică întrebarea care este bugetul de venituri și cheltuieli care se ia în considerare întrucât, de multe ori în practică, angajatorii prin echipa managerială stabilesc, de principiu la începutul anului calendaristic, bugetul de venituri și cheltuieli al companiei, însă în contextul creat de răspândirea coronavirusului Covid-19, activitatea multor angajatori a fost redusă sau chiar întreruptă cu consecința impactării bugetului de venituri și cheltuieli.
Trecând peste acest din urmă aspect de neclaritate și presupunând că ne raportăm la bugetul angajatorului de la momentul implementării măsurii șomajului tehnic, se impune a se analiza în ce situații bugetul de cheltuieli de personal al angajatorului ”permite” suportarea de către acesta a diferenței până la 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă.
Astfel, în situațiile în care, veniturile angajatorului depășesc cheltuielile, s-ar putea susține că, cel puțin la nivel teoretic, suntem într-o situație în care, bugetul angajatorului ar permite plata diferenței din indemnizația de șomaj. Cu toate acestea, poate invoca, oare, angajatorul că, deși bugetul de la momentul implementării măsurii șomajului tehnic permitea plata diferenței, din diverse alte motive, de exemplu: (i) imprevizibilitatea contextului generat de răspândirea coronavirului Covid 19 cu consecința imposibilității de a determina cheltuielile și veniturile din lunile ulterioare implementării măsurii sau (ii) acele situații în care obligații nescadente la data implementării măsurii șomajului tehnic vor fi scadente în lunile următoare, impunându-se astfel constituirea unui provizion, o astfel de plată nu poate fi efectuată ?
Poate, oare, angajatorul să invoce că art. XI alin. (11) din OUG nr. 30/2020 așa cum acesta a fost modificat prin OUG nr. 32/2020 prevede doar facultatea angajatorului de a plăti diferența de indemnizație de până la 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă și nu o obligație fermă în acest sens și toate acestea independent de bugetul de cheltuieli cu personalul ?
Fără doar și poate, modul de redactare a art. XI alin. (11) din OUG nr. 30/2020 așa cum acesta a fost modificat prin OUG nr. 32/2020 este susceptibil de interpretări. De asemenea, este fără niciun dubiu că, cel puțin la nivel de interpretare, există suficiente argumente în favoarea angajatorului pentru a se exonera de plata diferenței de indemnizație de șomaj tehnic de până la 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă.
Cu toate acestea, există oare posibilitatea pentru angajați ca, în pofida celor mai sus menționate să poată pretinde în instanță plata diferenței de indemnizație de șomaj tehnic în discutie ?
Deși, conform celor de mai sus, OUG n.30/2020 modificată prin OUG nr. 32/2020 nu impune o obligatie fermă în sarcina angajatorilor de plată a diferenței de indemnizație, contrar prevederilor Codului Muncii, care este lege organică, prevăzând, mai degrabă, o facultate a angajatorilor în acest sens, considerăm că aplicarea prevederilor legale ar trebui să urmeze principiile bunei – credințe în raporturile de muncă.
În acest context, în temeiul principiului bunei – credințe în raporturile de muncă, nu ar putea oare angajații să pretindă plata diferenței în discuție prin invocarea coroborată a art. XI alin. (11) din OUG nr. 30/2020 așa cum a fost modificat prin OUG nr. 32/2020 cu prevederile Codului Muncii, în situatia în care, de exemplu, pe baza balanței lunare de venituri și cheltuieli coroborate, eventual, cu cheltuielile previzionate pentru lunile următoare (ex. emitere bilete la ordin cu scadență în lunile următoare) se poate constata un surplus, astfel încât angajații să pretindă alocarea unui astfel de surplus, cel puțin parțial, plății diferențelor de indemnizație de șomaj tehnic până la 75% din salariile de baza lunare ?
De asemenea, nu ar putea, oare, angajații invoca în favoarea lor faptul că, dacă s-ar fi dorit într-adevăr să fie doar o posibilitate sau o facultate lăsată exclusiv la dispoziția angajatorului, OUG nr. 32/2020 nu ar fi circumstanțiat o astfel de facultate de măsura în care bugetul angajatorului permite ? Cu alte cuvinte, nu ar putea angajații să pretindă că, atâta timp cât art. XI alin. (11) a circumstanțiat situația prin raportare la bugetul de cheltuieli cu personalul, intenția legiuitorului să fi fost tocmai aceea că angajatorii se pot exonera de plata diferenței doar dacă, în mod obiectiv, raportat la situația concretă nu ar putea susține plata diferenței în discuție ?
Totodată, nu ar putea, oare angajații să invoce că, dacă intenția legiuitorului ar fi fost ca, în mod absolut, indemnizația de șomaj tehnic să fie plafonată la indemnizația care se suportă din bugetul asigurărilor sociale de șomaj, respectiv la maximul de 4072 lei, fără să existe vreo obligație de plată a vreunei diferențe de către angajator, indiferent de situația concretă, ar fi reglementat în mod expres acest aspect?
Nu ar putea, oare angajații să invoce că, prin interpretarea textului de lege ca fiind o facultate absolută a angajatorului necircumstanțiată în vreun fel, s-ar ajunge la o obligație pur potestativă a acestuia din urmă prin care, practic, ar fi lipsit de orice substanță dreptul angajaților conferit de Codul Muncii și preluat ca atare de art. XI alin. (1) din OUG nr. 30/2020 de a beneficia cu titlu de indemnizație de șomaj tehnic la 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ?
Considerăm că textul art. XI alin. (11) din OUG nr. 30/2020 așa cum acesta a fost modificat prin OUG nr. 32/2020 trebuie interpretat cu precauție, de la caz la caz, ținând seama atât de exigențele bunei – credințe, de domeniul de activitate a angajatorului cât și de scopul pentru care textul a fost edictat, fără a putea considera că, în mod absolut, angajatorul se poate exonera de plata diferenței de până la 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă, fără nicio circumstanțiere.
Iuliana Dinu, Partener bnt Gilescu Văleanu & Partenerii
Andrei Dragăn, Avocat Junior bnt Gilescu Văleanu & Partenerii